何為商標的「顯著性」？商標如何具備「顯著性」？司法實踐中對商標「顯著性」 的態度為何？
（一）商標的「顯著性」
商標的顯著性也稱「區別性」或者「識別性」，即一種標識（圖案、文字及組合） 被用作商品或服務時可以與其他標識相區分。 商品或服務對應的消費者以及從業人員，可以用該標識將這種商品或者服務的提 供者，與相同或者類似的其他商品或者服務的提供者區分開來，以達到「按圖索 驥」的指引作用。說的深遠一點，商標是可以提高社會整體及經濟效率的，進而 促使人們更好地生活。 根據 TRIPS 協議的規定，顯著性是指是否具備區分商品或服務的能力，也是判斷 某一標誌可否註冊為商標的唯一決定性因素。
（二）商標如何具有「顯著性」
「天生」顯著性（固有顯著性）
1.如果一個標識屬於臆造性詞匯，在不違反商標法其他不符合商標註冊規定的前 提下，其可以當然具有顯著性，例如「麥辣」、「寶潔」、「華為」、「王老 吉」、「加多寶」、「海爾」等商標。6 / 22
7 / 22 2.此外，按照商標標識與其商品之間的關聯性強弱程度，從低到高，還可分為任 意性、暗示性和描述性標識，簡要信息如下所述： 【1】任意性商標主要由常用詞構成，但是該常用詞與指定的商品和服務沒有明 顯的聯系，關聯度極低，例如「蘋果」電腦和「小米」手機等； 【2】暗示性商標大多數也主要由常用詞構成，該詞匯與商品或者服務雖然沒有 直接關系，但是以隱喻、暗示的表述提示或者說明了商品的屬性或者特點。例如 「財付通」（註冊在金融服務上）、「抗噪衛士」（註冊在聽力保護器、失眠用 枕頭商品上）、「野馬」（註冊在汽車商品上）； 【3】描述性商標多數為描述指定商品或服務的質量、用途和特點的詞匯，例如 「隨堂通」（函授課程，課本出版等服務）、「小罐茶」（茶商品）、「咖啡伴 侶」（飲料商品）、「Best Buy」(替他人推銷服務上）。
「後天」顯著性（使用獲得顯著性）
暗示性標識和描述性標識（尤其是描述性標識），在商標申請和司法實踐中很有 可能被認定為不具有顯著性。 在這種情況下，權利人如果仍希望獲得註冊商標，就需要提交大量使用證據，從 而向商標局和法院證明商標經過自己的使用，已經具備了顯著性，這就是司法實 踐中俗稱的第二顯著性或者獲得顯著性。 知識產權知名的學者吳漢東教授，將「獲得顯著性」定義為：是指缺乏固有顯著 性的標識通過長期連續使用而產生新的含義，具備識別商品的能力時，該標識即 被視為具備了顯著特征。上述的「Best Buy」商標申請駁回復審案件、「小罐茶」 商標無效案件均涉及商標使用獲得顯著性的問題。
（三）司法實踐中對商標「顯著性」的態度
司法實踐中，涉及到商標顯著性的案例有很多，如下的幾個案例比較典型，有較 多值得研究之處：
商標授權行政訴訟案件
1.「Bestbuy 及圖」 商標申請駁回復審案件（2011 行提字第 9 號） 該案商標為「Best buy 及圖」，申請註冊在第 36 類的替他人推銷服務上，商標 局認為該標識使用在指定的服務上具有描述性，不能起到區分商品或服務的作用， 不具備顯著特征。
8 / 22 最高人民法院認為：申請商標由英文單詞『BEST』『BUY』以及黃色的標簽方框 構成，雖然其中的『BEST』和『BUY』對於指定使用的服務具有一定描述性，但 是加上標簽圖形和鮮艷的顏色，整體上具有顯著特征，便於識別。 最高院該案的觀點主要體現的就是在判斷商標顯著性的時候，需要進行整體判斷， 即使商標中包含指定商品或者服務的描述性表述內容，但只要商標整體上可以被 相關公眾識別為商標，就應該認定該標識整體上具有顯著特征，便於識別。 該案的觀點也符合《最高人民法關於審理商標授權確權行政案件若幹問題的規定》 第 9 條的規定，即「商標標誌中含有描述性要素，但不影響其整體具有顯著特征 的；或者描述性標誌以獨特方式加以表現，相關公眾能夠以其識別商品來源的， 應當認定其具有顯著特征。」 商標確權行政訴訟案件 1.微信商標案件（2015 高行知終字第 1538 號案件） 2011 年 1 月 21 日，騰訊公司發布了微信 1.0 測試版本。3 天後，騰訊公司向商 標局提交了「微信」圖文商標的申請註冊。2010 年 11 月 12 日。創博亞太公司 同樣申請註冊「微信」商標，指定在「信息傳送、電話業務」等服務上。 在異議期內，自然人針對該商標提出異議，認為商標具有不良影響，違反了商標 法第 10 條 1 款 8 項的規定。商標局、商標評審委員會和一審法院均認定該商標 具有不良影響。 北京高院二審認為：「微」具有「小」、「少」等含義，與「信」字組合使用在 信息服務上，易使相關公眾將其理解為是比電子郵件、手機短信等常見通信方式 更為短小、便捷的信息溝通方式，是對前述服務功能、用途或其他特點的直接描 述，不具備顯著特征。 至本院作出二審裁判時，創博亞太公司提交的證據不足以證明被異議商標經過使 用，已經與創博亞太公司建立起穩定的關聯關系，從而使被異議商標起到區分服 務來源的識別作用。 本案二審判決論述了，在認定商標是否具有顯著性的時候應該考慮的因素。以及 在商標不具有固有顯著性，從而認定商標是否經過權利人使用從而獲得顯著性的 時候，應綜合考量商標的使用證據，只有在消費者可以將商標與權利人建立起穩 定的關聯關系時，才可能認定商標通過使用獲得了顯著性。
2.「小罐茶」商標案件（2020 京 73 行初 18054 號）
9 / 22 常州開古茶葉食品有限公司（「」常州開古公司」）認為北京小罐茶業有限公司 申請註冊的「小罐茶」商標不具有顯著性，違反了商標第 11 條第 1 款的法律規 定。國家知識產權局認定「小罐茶」在指定商品上雖然具有一定描述性，不具備 顯著特征，但在案證據可以認定「小罐茶」商標使用在茶商品上經宣傳使用在一 定程度上起到了區別商品來源的作用。常州開古公司不服，向北京知產法院提起 行政訴訟。 北京知產法院認為：「小罐茶」商標的權利人提交了大量證據，形成了完整的證 據鏈，可以證明在商標申請前，就進行了使用，獲得了一定的知名度商標申請後， 商標進行了持續、大量的使用，使得商標具有了極高的知名度，具有獲得顯著性。 在商標無效案件中，如果以商標法第 11 條為依據申請商標無效的，應該主要審 查商標註冊申請時的事實狀態，但如果有證據可以證明訴爭商標在申請日後通過 實際、有效使用獲得顯著性的。也可以參照商標法「促進商標使用」的立法目的， 綜合考慮商標申請日前後的使用證據，判斷商標法是否具有顯著特征。 本案判決的邏輯，就是以商標法立法目的為原則，實質性保護了當事人的合法商 標權益。 侵犯商標權民事訴訟案件 1.「青花椒」商標案件（2021 川知民終 2152 號） 該案是今年比較受關註的一件侵犯商標權民事案件了，其中最主要的法律問題也 涉及商標的顯著性。 上海萬翠堂餐飲管理有限公司（「萬翠堂公司」）在餐廳、飯店等商品上註冊有 「青花椒」商標，而青花椒在川渝地區歷史悠久，被用於指代調味料的通用名稱。 萬翠堂公司針對成都市的一家名為「青花椒魚火鍋」的餐館進行商標維權，提出 商標侵權訴訟。 一審法院認為：火鍋店在店招上使用「青花椒」標識，屬於突出使用，並且已經 起到識別服務來源的功能，構成商標性使用。火鍋店使用「青花椒」標識的行為 侵犯了萬翠堂公司的商標專用權，判決賠償經濟損失及合理費用人民幣 3 萬元。 二審法院認為：由於「青花椒」在川渝地區被用於指代調味料的歷史已經較為悠 久，餐飲服務與菜品和調味品亦具有天然的聯系，此種聯系極大降低了該商標的 顯著性。此外，火鍋店雖然使用了青花椒標識，但同時也附有自己的商標標識，
10 / 22 並完整展現了其招牌菜，不會使消費者和主要在上海經營的萬翠堂公司進行混淆 和誤認，該使用行為不構成侵權。 本案比較典型地體現了商標顯著性對侵權判定的作用。商標顯著性與商標識別功 能具有緊密關系。顯著性越強的商標，其識別作用就越高，商標專用權的保護範 圍相對較大，反之亦然。 判斷被訴行為是否構成商標侵權，應該主要有 3 個步驟，即： （1）權利商標是否屬於合法有效的註冊商標； （2）被訴侵權標識是否構成商標性使用； （3）被訴侵權行為是否會引起相關公眾的混淆和誤認。 這 3 個要件看似各有內涵和外延，但是究其本質，均體現了商標的基本屬性—顯 著特征。 2. 歐普公司與華升公司侵害商標權糾紛案（2019 粵民再 147 號） 該案是在商標侵權認定和適用懲罰性賠償時考慮商標顯著性的典型案例，也是廣 東省 2021 年頒布的懲罰性賠償的典型案例。 歐普公司是國內著名的燈具生產企業，其是「歐普」註冊商標的權利人，核定使 用在第 11 類的燈類商品上。該商標多次被認定為廣東省著名商標，於 2007 年 被認定為中國馳名商標。華升公司是「歐普特」註冊商標的權利人，核定使用在 第 21 類的除蚊器等商品上。華升公司在其生產、銷售的臺燈等產品及相關網頁 上使用「」歐普特」等標識。歐普公司向法院起訴，請求判令華升公司停止商標 侵權，並請求適用懲罰性賠償其經濟損失及合理費用 300 萬元。 廣東高院認為：對於具有較高顯著性和知名度商標侵權的認定，雖標識外形、字 體並不近似，但在文字構成、呼叫等方面相似，容易產生混淆的，應認定構成商 標侵權。並綜合考慮本案華升公司的主觀惡意程度、侵權行為的性質、情節和後 果等因素，確定 300 萬元的賠償數額。 本案判決明確懲罰性賠償適用中，需要考慮主觀惡意和情節嚴重等因素，並提出 對於商標權的保護強度，應當與其具有的顯著性和知名度相適應。法院判決主文 部分雖然沒有明確強調，適用懲罰性賠償時應該考慮商標顯著性，但是綜合分析 判決論述部分，筆者認為可以得出「適用懲罰性賠償時，應該考慮權利商標顯著 性」的結論。
結語顯著性作為商標的基本屬性，貫穿商標申請、授權確權行政訴訟、民事訴訟等多 個法律程序中，並且屬於認定商標侵權和損害賠償及懲罰性賠償的重要參考因素 之一。
